17° 
Ahmet Meşhur’un yazısı;
AYM’den disiplin cezalarında kritik tekerrür kararı ve sonuçları
2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği sonrasında Anayasa Mahkemesi’ne kişisel müracaat yolu açılmıştır. AYM’de ferdî müracaatlar sonrasında verilen kararlar memur disiplin hukukunda da kıymetli açılımlar sağlamıştır. Güzelimize gitmese de bir vakıa olarak önümüzde bu türlü bir gerçek durmaktadır. Bu yazımızda AYM tarafından verilen ferdi müracaat kararlarının memur disiplin hukukunu nasıl etkilediğini açıklamaya çalışacağız.
Tekerrürle ilgili kritik karar ve sonuçları
AYM tarafından verilen 17/07/2018 tarihli ve 2014/7475 müracaat numaralı kararı çerçevesinde mevzuyu açıklamaya çalışacağız.
Vazife yapmakta iken müracaatçının 23/5/2012 tarihinde kendisinden sorumlu yedek subaya hakarette bulunduğu ve onu tehdit ettiği argümanı ile hakkında disiplin soruşturması başlatılmış ve soruşturma sonucu müracaatçının hareketinin kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirdiği sonucuna varılmıştır. Bununla birlikte öbür bir hakaret ve silahla tehdit olayı nedeniyle 6/6/2012 tarihli süreçle müracaatçıya üç yıl müddetle kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verildiğinden olayda tekerrür kararları uygulanarak bir derece ağır ceza olan memuriyetten çıkarma disiplin cezası uygulanması gerektiği sonucuna varılmış ve müracaatçı, kelam konusu istemle Ulusal Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Heyeti’ne (YDK) sevk edilmiştir.
Müracaatçı 25/9/2012 tarihinde yazılı savunma vermiş, ayrıyeten YDK önünde kelamlı savunma yapmak istediğini de belirtmiştir. YDK, müracaatçının da evvelce haberdar olduğu 16/10/2012 tarihinde toplanmıştır. Fakat müracaatçı, hastalanması nedeniyle kelamlı savunma yapamayacağını belirtmiş ve buna ait 14/10/2012 tarihli tabip raporunu YDK’ya faks ile iletmiştir. YDK, müracaatçının yokluğunda 16/10/2012 tarihinde toplanarak müracaatçının devlet memurluğundan çıkarılmasına karar vermiştir.
Müracaatçı, öteki argümanlarının yanında bilhassa YDK önünde kelamlı savunma yapamamasının hukuka muhalif olduğu ve tekerrür kararlarının uygulanmasında yanılgı yapıldığı savlarıyla Askeri Yüksek Yönetim Mahkemesi (AYİM) nezdinde iptal davası açmıştır. Müracaatçı, davasında 23/5/2012 tarihinde gerçekleşen fiil için 6/6/2012 tarihinde verilen disiplin cezasının dikkate alınamayacağını; bu nedenle tekerrür uygulanmasının hukuka karşıt olduğunu ileri sürmüştür. AYİM İkinci Dairesi 27/11/2013 tarihli kararıyla davayı reddetmiştir.
Ret münasebetinde hususa ait mevzuat kararlarına yer verilmesinin akabinde disiplin hukukundaki tekerrür uygulaması kaidelerinin ceza hukukundan farklı olduğu ve kıymetli olan noktanın cezanın bildirimi yahut uygulanması değil cürmün işlenmesi olduğu vurgulanmıştır. Devlet memurluğundan çıkarma cezası verilmeden evvel müracaatçının yazılı savunmasının alındığının altı çizilmiştir. Sonuç olarak 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125. unsuru uyarınca davaya husus disiplin cezası verilmesine sebep olan fiilin özlük belgesinden silinmesine ait mühlet içinde işlenmesi nedeniyle tekerrür kararı uygulanmasında hukuka karşıtlık bulunmadığı kanaatine varılarak ret münasebeti oluşturulmuştur.
AYM tarafından verilen tekerrür kararında nelere yer verilmiştir?
Somut olayda müracaatçının 23/5/2012 tarihinde gerçekleşen ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektirdiği sonucuna varılan fiili nedeniyle daha evvel birebir nitelikte bir harekette bulunduğu hususu da dikkate alınarak bir üst ceza olan devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezası uygulamasına gidilmiştir. Müracaatçının tekerrüre temel olan birinci aksiyonu nedeniyle tesis edilen kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezası 6/6/2012 tarihlidir. Bir öteki tabirle müracaatçının tekerrür nedeniyle devlet memurluğundan çıkarılmasına neden olan ikinci aksiyonunu gerçekleştirdiği tarihte üst ceza uygulamasına sebep olan birinci hareketine ait disiplin cezası tesis edilmiş değildir. Müracaatçı AYİM nezdinde iptal davası açarken tekerrüre dair uygulamanın açıkça hukuka karşıt olduğunu ileri sürmüştür.
AYİM tekerrür uygulamasına ait yorumunda disiplin hukukundaki tekerrür kurallarının ceza hukukuna nazaran farklılık arz ettiğini ve kıymetli olan noktanın cezanın bildirimi yahut uygulanması değil aksiyonun gerçekleşmesi olduğunu söz ederek devlet memurluğundan çıkarma sürecini hukuka uygun bulmuştur.
Üstte alıntısı yapılan 657 sayılı Kanun kararları uyarınca disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiilin disiplin cezasının özlük evrakından silinmesine ait müddet içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanacağı açıktır. Disiplin cezasının özlük belgesinden silinmesine ait mühlet de disiplin cezasının uygulanması ile başlamaktadır. Yasa açıkça tekerrür olarak addedilecek fiilin birinci harekete dair disiplin cezası uygulamasından sonra işlemeye başlayan müddet zarfında gerçekleşmesini öngörmektedir. İlgili hukuk kısmında alıntısı yapılan Danıştay kararlarında da iki aksiyonun tekerrür oluşturabilmesi için birinci harekete yönelik disiplin cezasının tesis edilip muhatabına bildiri edilmesinden sonra ikinci hareketin gerçekleşmiş olması gerektiği tabir edilmektedir. Anayasa Mahkemesi de norm kontrolünde, hukuka muhalif bir aksiyonda bulunduğu tarih prestijiyle hakkında daha evvel verilen bir ceza bulunmayan kişinin daha sonraki bir tarihte almış olduğu bir ceza temel alınarak ve tekerrür kararları uygulanarak cezasının artırılmasının hukuk devleti unsuruna uygun olmadığını belirlemiştir. Tekrar, Anayasa Mahkemesi tekerrür uygulamasına ait olarak norm kontrolünde verdiği kararda, hukuka alışılmamış bir aksiyonun tekerrürü halinde verilecek cezanın artırılmasının daha evvel verilen cezanın ıslah edici olmadığı ve failin cürüm sürece konusundaki ısrarının daha ağır bir cezayı gerektirdiği niyetinden doğduğunu belirtmiştir. Faile tekerrür nedeniyle daha ağır bir ceza verilebilmesi için hukuka ters bir hareketi failin birden çok sefer gerçekleştirmiş olmasının tek başına kâfi olmadığı, failin tekerrüre temel alınan aksiyonu nedeniyle daha evvel cezalandırılmış olmasına karşın bu tarihten sonra tıpkı harekette tekrar bulunmuş olması gerektiği vurgulanmıştır.
Bu bağlamda gerek yasa lafzının gerekse yerleşik yargısal yaklaşımın tekerrür uygulaması ile ceza artırımı için kişinin tekerrür oluşturan aksiyonu gerçekleştirdiği sırada daha evvelki aksiyonu nedeniyle disiplin cezası almış ve bunun tarafında bildirim edilmiş olmasını koşul koştuğu görülmektedir.
Makul bir davaya ait olarak kanıtları kıymetlendirme, yasa kurallarını yorumlama, kararda tam olarak hangi ögelerin bulunması gerektiğine karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yapan mahkemeye ilişkin olmakla birlikte mahkemenin temele tesirli tezlere ait olarak ilgili ve kâfi bir münasebet sunması hakkaniyete uygun yargılanmanın gerçekleşmesi ismine bir zorunluluktur. Bu bağlamda mahkemenin tekerrür kararlarının uygulanmasına dair hukuksal değerlendirmesinde yerleşik uygulamadan neden ayrıldığı noktasında açıkladığı, kıymetli olan konunun aksiyonun gerçekleşmesi olduğu tarafındaki münasebetin devlet memurluğundan çıkarma sürecinin sonuçları dikkate alındığında yetersiz kaldığı görülmektedir.
Buna nazaran müracaatçının yargısal süreçte lisana getirdiği, davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikteki tekerrür uygulamasına yönelik savların makul, ilgili ve kâfi bir münasebet ile karşılanmadığı anlaşıldığından hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan münasebetlerle müracaatçının Anayasa’nın 36. hususunda garanti altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının garantilerinden olan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. Adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının teminatlarından olan gerekçeli karar hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldığından müracaatçının adil yargılanma hakkına ait öteki tezlerinin incelenmesine gerek görülmemiştir. Bu durumda hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında gerekçeli karar hakkının ihlalinin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yine yargılama yapılmasında türel fayda bulunmakta olduğu belirtilerek oybirliği ile ferdî müracaat karara bağlanmıştır.
Sonuç olarak AYM tarafından verilen ferdi müracaat kararları masaya yatırılarak memur disiplin hukukunun gözden geçirilmesi ve açık alanların izaha gerek duyulmayacak formda tekrar düzenlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde AİHM kararları merkeze alınarak AYM tarafından verilen ferdî müracaat kararları kamu tertibini değerli formda etkileyecek ve istenmeyen sonuçlar ortaya çıkacaktır.
Memurlar
