19° 
… Elektrik Anonim Şirketi … Vilayet Müdürlüğü Gereç İdaresi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Materyal Şefliğinde 399 sayılı Kanun Kararında Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi kontratlı işçi statüsünde ambar sorumlusu olarak misyon yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen hala ambar ve gereç şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik vazifesine ait fiyat ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali için dava açılmıştır.
Birinci derece mahkemesince, vazifede yükselme imtihanında başarılı olamadığından şeflik vazifesine asaleten atanma kaidesini taşımadığı, bu nedeniyle vekalet ettiği takıma ait vekalet fiyatından yararlandırılmamasında hukuka terslik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Danıştay ise bu kararı bozmuştur:
Kamu iktisadi teşebbüslerinde vazife yapan kontratlı çalışanın misyon ve yetkileri, nitelikleri, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleri, mali ve toplumsal hakları ile öbür özlük işleri 399 sayılı Kanun Kararında Kararname’de düzenlenmiş olup; anılan Kararnamede, kontratlı çalışana vekalet misyonu verilmesine yönelik kurala yer verilmediği üzere, vekalet fiyatı ödenmesine ait bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
399 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin 58. unsuru uyarınca, kontratlı işçiye ait olarak bu Kanun Kararında Kararname’de düzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanması öngörüldüğünden, kontratlı işçinin bir vazifesi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun’un vekalete ait kurallarının uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.
657 sayılı Kanun’un 86. hususunda, vekalet vazifesi ve aylık verilmesinin kuralları düzenlenmiş; tıpkı Kanun’un 174. ve 175. hususlarında de, vekalet aylığı ödenebilmesi için vazifenin fiilen yapılmasının ve vekilin asilde aranan koşulları taşımasının mecburî olduğu belirtilmiş olup; buna nazaran, vekaleten atananlara, bu misyonların fiilen icra edilmesi ve asilde aranan kaidelerin taşınması kaydıyla, vekalet aylığı ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Ayrıyeten, 375 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin ek 9. hususunun birinci fıkrasında, akademik işçi, askeri işçi, memurlar ve 399 sayılı Kanun Kararında Kararname’ye tabi kontratlı işçiye ek ödeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri takım yahut vazifeler için öngörülen ek ödeme fiyatının, asli takım yahut vazifeleri karşılığında aldıkları ek ödeme meblağından fazla olması halinde, ortadaki farkın ödenmesi öngörülmüş; bu ödemenin yapılabilmesi de, temel olarak vekilin asilde aranan kuralları taşıması şartına bağlanmıştır.
Bu durumda, …Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Misyonda Yükselme Yönetmeliği uyarınca yapılan kıymetlendirme sonucunda davacının şeflik misyonuna atanmak için yaptığı müracaatının kabul edilerek 26/06/2009 tarihinde yapılacak vazifede yükselme imtihanına girmeye hak kazanması, münasebetiyle davacının asilde aranan koşulları taşıması nedeniyle, vekalet misyonundan kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi istikamette tesis edilen süreçte ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
T.C. DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE
Temel : 2018/7116
Karar : 2020/1374
Tarih : 18.02.2020
İSTEMİN KONUSU : İzm…ir 5. Yönetim Mahkemesinin 30/04/2014 tarih ve E:2013/341, K:2014/693 sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem : …Elektrik Anonim Şirketi …İl Müdürlüğü Materyal İdaresi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Gereç Şefliğinde 399 sayılı Kanun Kararında Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi kontratlı işçi statüsünde ambar sorumlusu olarak misyon yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen hala ambar ve materyal şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik misyonuna ait fiyat ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali ile vekalet vazifesi nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. fiyatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.
Birinci Derece Mahkemesi kararının özeti: …5. Yönetim Mahkemesince; davacının nakliye sigorta şefliği vazifesine vekaleten görevlendirildiği tartışmasız olmakla birlikte, vazifede yükselme imtihanında başarılı olamadığından şeflik vazifesine asaleten atanma kuralını taşımadığı, bu nedeniyle vekalet ettiği takıma ait vekalet fiyatından yararlandırılmamasında hukuka terslik bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENİN TEZLERİ : Davacı tarafından, vekalet fiyatının kendisine ödenmesi için asilde aranan bütün koşulları taşıdığı, davanın konusu ile birebir bahiste açılan davalarda iptal kararları verildiği ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı yönetimler tarafından savunma verilmemiştir.
DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : Sevgi AYDINER DOLU
FİKRİ : Temyiz isteminin kabul edilerek Yönetim Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir
TÜRK MİLLETİ İSMİNE
Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Yargıcının açıklamaları dinlendikten ve belgedeki dokümanlar incelendikten sonra gereği görüşüldü:
İNCELEME VE MÜNASEBET:
MADDİ OLAY :
…Elektrik Anonim Şirketi …İl Müdürlüğü Gereç İdaresi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Gereç Şefliğinde 399 sayılı Kanun Kararında Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi kontratlı işçi statüsünde ambar sorumlusu olarak vazife yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen hala ambar ve materyal şefliğini vekaleten yürüten davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik vazifesine ait fiyat ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali ile vekalet misyonu nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. fiyatın yasal faizi ile birlikte ödenmesi karar verilmesi istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
Kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı iştirakleri çalışanının hizmete alınmalarını, misyon ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle öbür özlük haklarını düzenleyen 399 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin 3. hususunda kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklarında hizmetlerin memurlar, kontratlı işçi ve personeller eliyle yürütüleceği belirtilmiş olup; kural olarak memurlar (I sayılı Cetvele tabi olanlar) hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, kontratlı işçi (II sayılı Cetvele tabi olanlar) hakkında 399 sayılı Kanun Kararında Kararname ve çalışanlar hakkında da İş Kanunu uygulanmaktadır.
399 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin “aylık ve ücretler” başlıklı 25. hususunun (c) fıkrasında, kontratlı çalışana kontrat fiyatı ödenmesi öngörülmüş ve mukavele fiyatının de; temel fiyat, muvaffakiyet fiyatı ve kıdem fiyatı toplamından oluşacağı kurala bağlanmıştır.
Ayrıyeten, ”fazla çalışma ve öteki ödemeler” başlıklı 30. hususunun 1. fıkrasında, fazla çalışma fiyatı, yabancı lisan için ek ödeme yapılacağı belirtilmiş olup; 2. fıkrasında ise kontratlı işçiye bu Kanun Kararında Kararnamede belirtilen ödemeler dışında rastgele bir ödeme yapılmayacağı kuralına yer veriliştir.
Öbür taraftan, 399 sayılı Kanun Kararında Kararnameye ekli I sayılı Cetvele tabi işçiye (memurlara) ve II sayılı Cetvele tabi (sözleşmeli) çalışana ilişkin misyonların, kontratlı işçi tarafından vekaleten yürütülmesine yönelik anılan Kanun Kararında Kararnamede bir kurala yer verilmediği üzere; kontratlı işçinin anılan misyonları vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, bu çalışana vekalet aylığı ödeneceği yolunda da bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
Bununla birlikte, “Uygulamanın İzlenmesi” başlıklı 58. hususunda, kontratlı çalışana ait olarak bu Kanun Kararında Kararnamede düzenleme bulunmayan hallerde, Devlet İşçi Başkanlığının görüşü alınmak kaydıyla 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun ilgili kurallarının uygulanması öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “vekalet misyonu ve aylık verilmesinin şartları” başlıklı 86. unsurunun 1. fıkrasında; “Memurların yasal müsaade, süreksiz misyon, disiplin cezası uygulaması yahut vazifeden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden süreksiz olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden yahut öbür kurumlardan yahut açıktan vekil atanabilir.”, 2. fıkrasında; “Bir misyonun memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız vekalet asıldır.”, 4. fıkrasında; “Aynı kurumdan (.) ayrılmalar münasebetiyle atanan vekil memurlara vekalet misyonunun 3 aydan fazla devam eden müddeti için, kurum dışından yahut açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine atanan öğretmenler ile veznedarlık misyonuna atananlara vazifeye başladıkları tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.”, 6. fıkrasında; “Yukarıda sayılan haller dışında, boş takımlara ilişkin vazifeler gerek görüldüğü takdirde memurlara fiyatsız olarak vekaleten gördürülebilir.” kuralına yer verilmiştir.
Birebir Kanun’un 174. unsurunda; “vekalet aylıklarının ödenebilmesi için vazifenin fiilen yapılması kaidedir.” ve 175. hususunun 1. fıkrasında; “Bir vazifeye vekaleten atanan memurlara vekalet edilen misyonun takım derecesinin birinci kademesinin üçte biri, açıktan atananlara ise (Köy ve kasaba imamlığı takımlarına atananlara 146 ncı unsurda yazılı taban fiyat aylık fiyatından aşağı olmamak üzere) üçte ikisi verilir. Bulundukları yerden diğer bir yerdeki bir vazifeye vekalet suretiyle atananlara, Harcırah Kanununun süreksiz misyonla öbür yere gönderilenlere ait kararları uygulanır.” ve 2. fıkrasında da; “Ancak, kurum içinden yahut başka kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde aranan koşulları taşıması zaruridir.” kuralı yer almıştır.
Ayrıyeten, 375 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin, 11/10/2011 tarih ve 666 sayılı Kanun Kararında Kararnameyle eklenen, ek 9. unsurunun 1. fıkrasında; “Aylıklarını 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile 2914 sayılı Yükseköğretim İşçi Kanununa nazaran almakta olan işçiye, 399 sayılı Kanun Kararında Kararnameye ekli (II) sayılı Cetvele dahil durumlarda istihdam edilen kontratlı işçiye, subay, kontratlı subay, astsubay, kontratlı astsubay, kontratlı subay ve astsubay adayları ile uzman jandarma ve uzman erbaşlara, mali haklar kapsamında yapılan her türlü ödemeler dahil almakta oldukları toplam ödeme fiyatı dikkate alınmak suretiyle tıpkı yahut benzeri takım ve vazifelerde bulunan işçi ortasındaki fiyat istikrarını sağlamak gayesiyle, en yüksek Devlet memuru aylığına (ek gösterge dahil), ekli (I) sayılı Cetvelde yer alan takım ve misyon unvanlarına karşılık gelen oranların uygulanması suretiyle hesaplanan meblağda ek ödeme yapılır.” ve 5. fıkrasında da; “Birinci fıkra kapsamına giren işçiden; kurumlarınca bir takıma kurum içinden yahut kurum dışından vekalet ettirilenlere, vekaletin 657 sayılı Kanunun 86 ncı unsuruna istinaden yapılmış ve bu konunun onayda belirtilmiş olması, vekalet misyonunun Bakanlar Konseyi kararı yahut müşterek karar ile atama yapılması gereken takımlar için ilgili bakan, öteki takımlar için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi, vekalet eden çalışanın asaleten atanmada aranan tüm koşulları (asaleten atanmada imtihan koşulu aranılan takımlar için bu imtihanlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil) taşıması kaydıyla vekalet ettikleri takım için öngörülen ek ödemenin asli takımları için öngörülen ek ödemeden fazla olması halinde, ortadaki fark, vekalet vazifesine başlanıldığı tarihten itibaren ve bu misyon fiilen yapıldığı sürece ödenir. Lakin, mehil süresi, yıllık müsaade, mazeret müsaadesi, hastalık ve refakat müsaadesi, süreksiz vazife, vekalet, misyondan uzaklaştırma, hizmet içi eğitim, seminer ve kurs nedenleriyle vazifelerinden ayrılanlara vekalet edenlere bu formda ödeme yapılmaz.” kuralına yer verilmiştir.
17/05/1987 tarih ve 19463 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 99 sayılı Devlet Memurları Kanunu Genel Bildirisi’nin 2. unsurunda; “Asilde aranan koşullara sahip vekil memur bulunamadığı takdirde, hizmetin aksamadan yürütülebilmesi bakımından rastgele bir formda boşalmış yahut boş bulunan bir vazifenin öncelikle varsa yardımcıları yoksa asilde aranan kaidelere en yakın işçi tarafından tedviren gördürülmesi mümkün görülmektedir.” ve 3. unsurunda de; “657 sayılı Kanunun vekalet fiyatı ödenmesine ait 175 inci unsuruna nazaran, tedvir hasebiyle rastgele bir ödeme yapılması mümkün bulunmamaktadır.” açıklamasına yer verilmiştir.
HUKUKSAL KIYMETLENDİRME:
Kamu iktisadi teşebbüslerinde misyon yapan kontratlı çalışanın misyon ve yetkileri, nitelikleri, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleri, mali ve toplumsal hakları ile öbür özlük işleri 399 sayılı Kanun Kararında Kararname’de düzenlenmiş olup; anılan Kararnamede, kontratlı çalışana vekalet vazifesi verilmesine yönelik kurala yer verilmediği üzere, vekalet fiyatı ödenmesine ait bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.
399 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin 58. hususu uyarınca, kontratlı çalışana ait olarak bu Kanun Kararında Kararname’de düzenleme bulunmayan hallerde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun uygulanması öngörüldüğünden, kontratlı çalışanın bir vazifesi vekaleten yürütmek üzere görevlendirilmesi halinde, 657 sayılı Kanun’un vekalete ait kurallarının uygulanması gerektiği kuşkusuzdur.
657 sayılı Kanun’un 86. hususunda, vekalet vazifesi ve aylık verilmesinin koşulları düzenlenmiş; birebir Kanun’un 174. ve 175. hususlarında de, vekalet aylığı ödenebilmesi için misyonun fiilen yapılmasının ve vekilin asilde aranan koşulları taşımasının zarurî olduğu belirtilmiş olup; buna nazaran, vekaleten atananlara, bu misyonların fiilen icra edilmesi ve asilde aranan kuralların taşınması kaydıyla, vekalet aylığı ödenmesi gerektiği kuşkusuzdur.
Ayrıyeten, 375 sayılı Kanun Kararında Kararname’nin ek 9. unsurunun birinci fıkrasında, akademik işçi, askeri işçi, memurlar ve 399 sayılı Kanun Kararında Kararname’ye tabi kontratlı işçiye ek ödeme verileceği belirtilmiş; beşinci fıkrasında da vekaleten atananlara, vekalet ettikleri takım yahut misyonlar için öngörülen ek ödeme meblağının, asli takım yahut misyonları karşılığında aldıkları ek ödeme fiyatından fazla olması halinde, ortadaki farkın ödenmesi öngörülmüş; bu ödemenin yapılabilmesi de, temel olarak vekilin asilde aranan kuralları taşıması şartına bağlanmıştır.
Bu durumda, … Elektrik Dağıtım Anonim Şirketi Misyonda Yükselme Yönetmeliği uyarınca yapılan kıymetlendirme sonucunda davacının şeflik vazifesine atanmak için yaptığı müracaatının kabul edilerek 26/06/2009 tarihinde yapılacak misyonda yükselme imtihanına girmeye hak kazanması, münasebetiyle davacının asilde aranan kaideleri taşıması nedeniyle, vekalet vazifesinden kaynaklanan mali haklardan yararlandırılması gerekirken, aksi tarafta tesis edilen süreçte ve davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.
KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.2577 sayılı Kanun’un 49. hususuna uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,
2.Davanın üstte özetlenen münasebetle reddi yolundaki …5. Yönetim Mahkemesinin 30/04/2014 tarih ve E:2013/341, K:2014/693 sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yine bir karar verilmek üzere belgenin anılan Mahkemeye gönderilmesine,
4. 2577 sayılı Kanun’un (Geçici 8. hususu uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. unsurunun 1. fıkrası uyarınca bu kararın bildirim tarihini izleyen 15 gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 18.02.2020 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
(X) – KARŞI OY :
Dava, Ged….iz Elektrik Anonim Şirketi …İl Müdürlüğü Gereç İdaresi ve İkmal Müdürlüğü Ambar ve Gereç Şefliğinde 399 sayılı Kanun Kararında Kararname eki (II) sayılı Cetvele tabi kontratlı işçi statüsünde ambar sorumlusu olarak misyon yapmakta iken 28/06/2004 tarihinden itibaren nakliye sigorta şefliğini yürütmek üzere vekaleten görevlendirilen hala ambar ve gereç şefliğini vekaleten yürüten olarak davacı tarafından, vekalet ettiği şeflik misyonuna ait fiyat ve tazminat farklarının ödenmesi talebiyle yaptığı müracaatın reddine ait sürecin iptali ile vekalet vazifesi nedeniyle ödenmeyen 30.000,00-TL. fiyatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
399 sayılı Kanun Kararında Kararnamenin 1. unsurunda, bu Kanun Kararında Kararnamenin, 233 sayılı Kanun Kararında Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı iştirakleri işçisinin hizmete alınmalarını, misyon ve yetkilerini, niteliklerini, atanma, ilerleme, yükselme, hak ve yükümlülükleriyle başka özlük haklarını düzenlediği belirtilmiş, istihdam formlarını belirleyen 3. unsurunun (b) bendinde, teşebbüs ve bağlı iştiraklerde, Devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin karlı, verimli ve iktisadın kurallarına uygun bir halde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve vazife unvanı itibariyle kuruluşun karlılık ve verimliliğini direkt doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme yetkisi verilmiş asli ve daima vazifelerin genel yönetim temellerine nazaran yürütüleceği, teşebbüs ve bağlı iştiraklerin genel yönetim temellerine nazaran yürütülmesi gereken asli ve daima misyonların; genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş heyeti lideri, şura ve daire liderleri, kuruluş, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları ile ekli (I) sayılı cetvelde takım unvanları gösterilen öbür işçi eliyle gördürüleceği, bunlar hakkında bu Kanun Kararında Kararnamede yer alan kararlar dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kararlarının uygulanacağı kurala bağlanmış, (c) bendinde ise, (b) bendi dışında kalan kontratlı işçi, teşebbüs ve bağlı iştiraklerin genel yönetim temelleri dışında yürüttükleri hizmetlerinde bu Kanun Kararında Kararnamede belirtilen türel temeller çerçevesinde akdedilecek bir kontrat ile çalıştırılan ve emekçi statüsünde olmayan işçi olarak tanımlanmış, tıpkı bentte bunların bu Kanun Kararında Kararnamede kontratlı işçi olarak geçeceği belirtilmiştir.
Birebir Kanun Kararında Kararnamenin aylık ve fiyatları düzenleyen 25. unsurunun (a) bendinde, ekli (I) sayılı cetvelde takım, unvan ve dereceleri gösterilen işçinin aylık ve özlük hakları bakımından 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olduğu, (c) bendinde, ekli (I) sayılı cetvelin dışında kalan kontratlı çalışana ödenecek mukavele fiyatının; temel fiyat ile muvaffakiyet ve kıdem fiyatları toplamından oluşacağı, fazla çalışma ve öteki ödemelerin düzenlendiği 30. unsurunda ise, kontratlı işçiye bu Kanun Kararında Kararnamede belirtilen ödemeler dışında rastgele bir ödeme yapılmayacağı karara bağlanmıştır.
399 sayılı Kanun Kararında Kararname kapsamındaki (II) sayılı cetvele tabi kontratlı işçinin fiyatlarının imzalanan kontrat kararlarında belirtildiği, maaş dışındaki fazla çalışma ve başka ödemelerin ise tıpkı Kanun Kararında Kararnamenin 30. hususunda düzenlendiği, vekalet aylığına ait mukavelede ve Kanun Kararında Kararname kapsamında bir düzenleme olmadığı üzere, tersine mukavele ve Kanun Kararında Kararname kararlarında belirtilen ödemeler dışında rastgele bir ödeme yapılamayacağının açıkça düzenlendiği görülmektedir.
Bu nedenle; davacının temyiz isteminin reddi ile Yönetim Mahkemesi kararının üstte belirtilen açıklama ile onanması gerektiği oyu ile bozma yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum.
Memurlar
